En la exposición de motivos de la iniciativa de reforma presentada por la Cámara de Diputados, deja ver que previo a ésta reforma, se han realizado modificaciones a los artículos que regulan las pérdidas fiscales en la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR).

Implementando diversas medidas que tienen la finalidad de limitar la disminución de pérdidas fiscales, así como combatir las actuaciones tendientes a manipular o eludir el cumplimento de obligaciones fiscales, sea por el propio contribuyente que generó pérdida fiscal o bien, por otros contribuyentes, tratándose de fusión o escisión.

Con base en lo anterior, el Servicio de Administración Tributaria (SAT), identificó una tendencia al alza de la determinación de las pérdidas fiscales, como a continuación se aprecia:

De acuerdo con los datos anteriores, representan un aumento de 258% respecto de las pérdidas declaradas por contribuyentes en México; y un aumento del 180% de saldo pendiente de disminuir de pérdidas fiscales de ejercicios anteriores.

Bajo este contexto, tras diversas revisiones que ha desarrollado la autoridad fiscal, se detectó que muchos contribuyentes declaran pérdidas fiscales sin contar con sustancia o razón de negocios.

Reformas al artículo 69-B BIS

Como parte del proceso legislativo, la Cámara de Senadores mediante Sesión Ordinaria, celebrada el pasado 17 de abril de 2018, complementó la iniciativa presentada por la Cámara de Diputados, aplicando la reforma a los siguientes supuestos:

A) Cuando quien tenga el derecho a disminuir la pérdida salga de un grupo de empresas.
B) Siempre que la transmisión de las acciones se hubiera efectuado con fines fiscales.
C) La transmisión de pérdidas no tenga una razón de negocios.

En este sentido, el decreto de reforma que añade el artículo 69-B Bis al Código Fiscal de la Federación, fue publicado el 1 de junio de 2018, entrando en vigor el 4 de junio de 2018.

Dicho artículo, faculta a la autoridad la presunción de transmisión de pérdidas fiscales, que al analizar la información que cuenta en sus bases de datos, identifique que el contribuyente que tenga derecho a la disminución de esas pérdidas fiscales, fue parte de una reestructuración, escisión o fusión de sociedades. O bien, de un cambio de accionistas, y a consecuencia de ello, dicho contribuyente deje de formar parte del grupo al que perteneció.

El artículo también prevé diversos supuestos por los cuales se actualiza la presunción de transmisión indebida de pérdidas fiscales, mismos que se atañen a continuación:

“…
I. Obtenga pérdidas fiscales en alguno de los tres ejercicios fiscales siguientes al de su constitución en un monto mayor al de sus activos y que más de la mitad de sus deducciones derivaron de operaciones realizadas con partes relacionadas.
II. Obtenga pérdidas fiscales con posterioridad a los tres ejercicios fiscales declarados siguientes al de su constitución, derivadas de que más de la mitad de sus deducciones son resultado de operaciones entre partes relacionadas y las mismas se hubieren incrementado en más de un 50% respecto de las incurridas en el ejercicio inmediato anterior.
III. Disminuya en más del 50 por ciento su capacidad material para llevar a cabo su actividad preponderante, en ejercicios posteriores a aquél en el que declaró la pérdida fiscal, como consecuencia de la transmisión de la totalidad o parte de sus activos a través de reestructuración, escisión o fusión de sociedades, o porque dichos activos se hubieren enajenado a partes relacionadas.
IV. Obtenga pérdidas fiscales y se advierta la existencia de enajenación de bienes en la que se involucre la segregación de los derechos sobre su propiedad sin considerar dicha segregación al determinar el costo comprobado de adquisición.
V. Obtenga pérdidas fiscales y se advierta la modificación en el tratamiento de la deducción de inversiones previsto en la Ley del Impuesto sobre la Renta, antes de que se haya realizado al menos el 50% de la deducción.
VI. Obtenga pérdidas fiscales y se adviertan deducciones cuya contraprestación esté amparada con la suscripción de títulos de crédito y la obligación adquirida se extinga mediante una forma de pago distinta a las previstas para efectos de las deducciones en la Ley del Impuesto sobre la Renta
…”

Trasmisión de pérdidas fiscales

 

Asimismo, la disposición contempla el procedimiento por el cual, la autoridad deberá apegarse para efectos de presumir que un contribuyente se encuentra transmitiendo pérdidas fiscales indebidamente; dicho procedimiento es el siguiente:

1. Notificación al contribuyente mediante ´Buzón Tributario´, notificándole la presunción de que obtuvo la pérdida fiscal en términos del artículo 69-B Bis. (Tratándose de contribuyentes cuyo RFC se encuentre cancelado, la notificación se hará al contribuyente titular y final de los derechos y obligaciones de la sociedad).
2. Plazo de 20 días para que el contribuyente manifieste lo que a su derecho convenga y, aporte la documentación e información que considere pertinente para desvirtuar los hechos que llevaron a la autoridad a notificarlo.
3. Plazo de 10 días para que la autoridad fiscal requiera información adicional.
4. Plazo de 10 días para que el contribuyente desahogue el requerimiento de información adicional de la autoridad.
5. Valoración de las pruebas y defensas por parte de la autoridad fiscal hechas valer por el contribuyente en un plazo no mayor a seis meses, contados a partir de que el contribuyente realice su primera contestación de 20 días.
6. Notificación por parte de la autoridad fiscal a través de ´Buzón Tributario´, si el contribuyente desvirtuó o no, los hechos que llevaron a notificarle.
7. Publicación de contribuyentes en la página de internet del SAT y en el DOF, que no desvirtuaron la presunción y, por lo tanto, se encuentran en el supuesto definitivo de pérdidas fiscales indebidas. (Posterior a los 30 días de la notificación de la resolución individual).

Así las cosas, en caso de que un contribuyente que declaró pérdidas fiscales indebidas, el artículo 69-B Bis contempla las siguientes medidas de acción:

A) En contra de la resolución que emita la autoridad fiscal, procede Recurso de Revocación.
B) Corrección de situación fiscal dentro de los 30 días a la publicación del listado, aplicando la tasa de recargos de prórroga determinada conforme a la Ley de Ingresos de la Federación por el plazo que corresponda.
C) En caso de no corregir su situación fiscal, la autoridad estará en posibilidad de ejercer sus facultades de comprobación en términos del artículo 42, fracción IX del Código Fiscal de la Federación. Es decir, practicas revisiones electrónicas a los contribuyentes solidarios o terceros con ellos relacionados.

A su vez, el artículo 69-B Bis contempla aparte de las sanciones administrativas reguladas en el Código Fiscal de la Federación, la responsabilidad penal para aquellos que incurran en este tipo de prácticas.

Es relevante acotar que la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) se ha pronunciado al respecto con dos criterios que señalan lo siguiente:

1.“Pérdidas Fiscales. La presunción de su transmisión indebida conforme al artículo 69-B Bis, puede ser desvirtuada por el contribuyente acreditando la razón de negocios de las operaciones de las que derivaron”. Criterio 2/2018/CTN/CS-SG

2.“Razón de Negocios. Del dictamen legislativo del artículo 69-B Bis del CFF se advierte que la autoridad no puede presumir una transmisión indebida de pérdidas fiscales si se demuestra aquélla”. Criterio 3/2018/CTN/CS-SG.

En este contexto, el pasado 19 de octubre de 2018, a través del Diario Oficial de la Federación, se publicó la “Tercera Resolución de Modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal para 2018 y sus anexos 1-A, 3, 7, 11, 14, 15, 17, 23, 30, 31 y 32”, mediante la cual se adicionó la Regla 1.11, que se titula “Presunción de transmisión indebida de pérdidas fiscales. Este procedimiento desvirtúa los hechos que llevaron a la autoridad a notificarlos”.

Dicha regla establece que para efectos del artículo 69-B Bis, párrafos cuarto y sexto del Código Fiscal de la Federación, los contribuyentes aportarán la documentación e información que consideren pertinentes para desvirtuar los hechos notificados.

Observando para tales efectos lo dispuesto en la ficha de trámite 276/CFF, “Documentación e información para desvirtuar la presunción de transmisión indebida de pérdidas fiscales del artículo 69-B Bis del CFF”, contenida en el Anexo 1-A.

Así, la ficha de trámite 276/CFF contenida en el Anexo 1-A de la Tercera Resolución Miscelánea Fiscal para 2018, establece lo siguiente:

¿Quiénes lo presentan?

Personas morales que se ubiquen en lo dispuesto por los párrafos cuarto y sexto última oración del artículo 69-B Bis del CFF.

¿Dónde se presenta?

A través de ´Buzón Tributario´.

Hasta que este trámite no se publique en la relación de promociones, solicitudes, avisos y demás información disponibles en el Buzón Tributario, el mismo deberá presentarse mediante escrito libre firmado por el contribuyente o su representante legal y ante una ADSC, de conformidad con lo establecido en la regla 1.6. en relación con la regla 2.2.6. de la RMF.

¿Qué documentos se obtienen?

Acuse de recibo.

¿Cuándo se presenta?

Dentro del plazo de 20 días contados a partir de la notificación a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 69-B Bis o, de 10 días cuando la notificación se realice en términos de lo dispuesto en la última oración del sexto párrafo del mismo artículo.

  • Requisitos:

Escrito en el que se manifieste lo que a su derecho convenga, a fin de desvirtuar los hechos que llevaron a la autoridad a notificarlo. Lo anterior comprende la posibilidad de demostrar la existencia de una razón de negocios y no únicamente una finalidad fiscal en las operaciones relativas. La documentación e información que considere suficiente para acreditar su dicho.

  • Condiciones:

• Contar con e.firma.
• Información adicional: No aplica.

Disposiciones jurídicas aplicables Art. 69-B Bis CFF, Regla 1.12. de la RMF.

Conclusiones

La adición del artículo 69-B Bis deja diversos cuestionamientos jurídicos que causan incertidumbre para los contribuyentes, tales como:

• El principio de retroactividad de la norma.
• La facultad de presunción por parte de la autoridad, delegando la carga de la prueba al contribuyente.
• La publicación de datos personales cuando el interés jurídico es entre dos personas y no para efectos de terceros.
• La no corrección de su situación fiscal previo a la resolución por parte de la Autoridad.
• Acudir ante medios alternativos de controversias, como la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente.
• Una violación flagrante al principio de reserva y supremacía de ley, al publicar la Regla 1.11 en Resolución Miscelánea Fiscal sin que la Ley faculte, en ningún momento a la Autoridad Administrativa. Además de tener un error de forma en las disposiciones jurídicas aplicables en asentar la Regla 1.12 en vez de la Regla 1.11 en su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Por ello, es de suma importancia acercarse con los especialistas en materia fiscal de GAN para realizar un análisis sustancial de la procedencia y sustancia de las pérdidas fiscales, así como aplicar las medidas correctivas necesarias de manera oportuna, a efecto de cumplir con el nuevo marco normativo de pérdidas fiscales.